Voorjaarsbijeenkomst 2014

De voorjaarsbijeenkomst 2014 van het Academisch Genootschap Aanbesteden werd georganiseerd op de Vrije Universiteit. Het multidisciplinaire karakter van de onderzoeksdag werd ook dit jaar onderstreept door aanwezigheid van een twintigtal academici met achtergronden in economische, publiekrechtelijke en aanbestedingsrechtelijke aspecten van inkoopmanagement.

_DSC0504

Als gastheer op de VU nam Chris Janssen het woord om iedereen welkom te heten en de eerste spreker te introduceren: mr. dr. Johan Wolswinkel. Wolswinkel – met achtergrond in recht én wiskunde – ontwikkelt in zijn proefschrift algemene verdelingsregels voor het verdelen van schaarse rechten als UMTS-frequenties of subsidies, mede door naar de omgang met vergelijkbare problematiek in specifieke wetsterreinen te kijken zoals het aanbestedingsrecht, subsidierecht, de wet op personenvervoer en wet op kansspelen. In zijn lezing legde hij verbanden tussen dit verdelingsrecht en aanbestedingsrecht, waarin veel overlap zit voor wat betreft de verdeling van opdrachten in de markt – en keuzes die de ‘verdeler’ daarin moet maken. Denk bijvoorbeeld aan de perseelgrootte van overheidsopdrachten versus de nominale omvang van een subsidie, of de oproep tot mededinging, etc.

De tweede spreker prof. Pieter Kuypers behandelde de visie van het Hof van Justitie op de publiek-publieke samenwerking aan de hand van een viertal uitspraken van de Europese rechter. In de betreffende zaken omzeilen aanbestedende diensten de markt voor overheidsopdrachten, en daarmee de aanbestedingsrichtlijnen – door taken onder te brengen bij (samenwerkingsverbanden met) andere aanbestedende diensten. In de eerste zaak rond Stadreinigung Hamburg staat de rechter deze uitzondering toe – en definieert ze_DSC0465
ven cumulatieve criteria waaraan hiertoe moet worden voldaan. In drie opeenvolgende zaken oordeelt het Hof van Justitie EU echter in het nadeel van de aanbestedende dienst, wat een opvallende koerswijziging lijkt te zijn ten aanzien van de zaak Hamburg. Eén criterium waaraan deze publiek-publieke samenwerking moet voldoen is dat het de uitvoering van een taak van algemeen belang betreft. Helaas grijpt het Hof deze kans niet aan om dit criterium nader toe te lichten. Voorts merkt prof. Manunza op dat de rechtsbescherming voor private ondernemingen in deze gevallen ernstig tekort schiet: de beslissing voor een publiek-publieke samenwerking wordt ‘binnenskamers’ gemaakt en dit keuzeproces laakt de transparantie en objectiviteit die juist in het aanbestedingsrecht zo hoog in het vaandel staan.

Ir. Pieter Eisma, onderzoeker aan de TU Delft aan de kersverse leerstoel publiek opdrachtgeverschap van prof. Marleen Hermans presenteerde de resultaten van een brede literatuurstudie naar relevante onderzoeksterreinen voor deze jonge leerstoel. Om in deze brede literatuurstudie op efficiënte wijze zicht te krijgen in de belangrijkste thema’s en publicaties, past Eisma een netwerkanalyse toe in zijn zoekopdracht. Dit netwerk wordt gevormd door publicaties (weergegeven als bol) aan elkaar te linken wanneer de ene publicatie verwijst naar de andere. De grootte van de ‘bol’ van een publicatie hangt samen met de hoeveelheid citaties naar deze publicatie in het netwerk: grote ‘bollen’ representeren veel-gepubliceerde artikelen. Zo ontstaan clusters van publicaties, en één groot netwerk van verbindingen. Door in dit netwerk thema’s van achterliggende artikelen als samenwerking, innovatie en projectmanagement weer te geven, schept het netwerk een beeld van onderlinge verbanden tussen deze thema’s, en ook hoe relevant het thema is voor de leerstoel. Daaruit volgt een specifieke aandacht van de vakgroep op samenwerking, focus op projecten in plaats van processen, en maatschappelijke, financiële en management-aspecten.

Mr. Melissa Hengevelt, onderzoeker bij de Radboud Universiteit Nijmegen, loodste de deelnemers door de kwalificatie van mededingingsrechtelijke overtredingen als ernstige beroepsfout. De vraag die aan de orde kwam is of een overtreding in het mededingingsrecht kan – en moet – worden beoordeeld als ernstige beroepsfout, om als zodanig door aanbestedende dienst als uitsluitingsgrond te kunnen dienen in een aanbestedingsprocedure. De ernstige beroepsfout is een facultatieve uitsluitingsgrond in de huidige richtlijn. In de zaak Forposta specificeert de Europese rechter de ernstige beroepsfout nader in twee fasen als (…) “elk onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer” en voorts (…) “gedrag van betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer”. Om een marktdeelnemer van deelname aan een aanbesteding uit te sluiten op basis van een ernstige beroepsfout, is echter ook nodig dat deze fout gemaakt is in een aanbestedingscontext. Overtredingen en fouten buiten de context van aanbestedingen kunnen niet onder de noemer ernstige beroepsfout als uitsluitingsgrond gelden. Dit benadrukt het belang en het raakvlak van het mededingingsrecht ten aanzien van de ernstige beroepsfout als uitsluitingsgrond in het aanbestedingsrecht. In de discussie die volgde kwamen nog twee interessante punten naar voren: een mededingingsrechtelijke overtreding van een marktpartij in een aanbesteding van de éne aanbestedende dienst kan door andere aanbesteders als uitsluitingsgrond worden toegepast. De fout kan dus verstrekkende gevolgen hebben voor marktpartijen. Echter, het betreft een facultatieve uitsluitingsgrond: het is aan de aanbestedende dienst om op basis van het proportionaliteitsbeginsel te beoordelen of hij daadwerkelijk gebruik maakt van deze optie.

Het programma vervolgde in het Engels met de uiteenzetting van haar onderzoek door Regien Sumo, promovendus bij Arjan van Weele aan de Technische Universiteit Eindhoven. Sumo heeft onderzocht hoe performance based contracts (prestatiecontracten) van invloed zijn op de bereikte innovatie. Daarnaast onderzocht Sumo de invloed van relationele aspecten van de samenwerking. Sumo onderscheidt twee eigenschappen van prestatiecontracten: een lage graad van technische specificatie en ‘pay for performance’ en onderzocht de effecten op twee maten van innovatie: incrementele innovatie en radicale innovatie. Enkele resultaten van het onderzoek: een lagere graad van technische specificatie is gunstig voor radicale innovatie, maar voor incrementele innovatie ligt het optimum niet in het uiterste: enige mate van specificatie is nodig om incrementele innovatie als het ware te sturen. Pay for performance heeft een positief effect op beide vormen, maar het effect is sterker op radicale innovatie. Verder heeft risico-aversie bij opdrachtnemers – tegen de verwachting in – een positief effect op de mate van innovatie, en is vertrouwen tussen opdrachtgever en opdrachtnemer een zeer belangrijke factor in het slagen van innovatie.

Universitair hoofddocent aan de Rijksuniversiteit Groningen dr. Stefan Weishaar behandelde de geschatte omvang en effecten van bid rigging voor aanbestedende diensten, en ging in op de effectiviteit van het strafmechanisme: de boetes die kartel-partijen riskeren. Weishaar benadrukt dat het risico voor een kartel-partij afhangt van de winstmarges in de desbetreffende branche. De boete bedraagt maximaal 10% van jaarlijkse omzet – het maakt een groot verschil of partijen in een markt opereren met hoge of lage winstmarges. Waar sommige ondernemingen de boete binnen 4 maanden terugverdienen, hebben andere ondernemingen hier mogelijk 12 jaar voor nodig. De strafmaat – en daarm_DSC0499ee wellicht ook de drempel – verschilt dus per onderneming of branche. Weishaar wees erop dat een aanbestedende dienst echter ook de geleden schade kan vorderen, en dat dit niet beperkt hoeft te blijven wat de aanbestedende dienst teveel heeft betaald aan de kartelpartij(en). Een kartel kan ook zorgen voor hogere prijzen bij marktpartijen die niet de
elnemen aan het kartel.

De discussie sloot af met een blik op de toekomst: zal meer gunnen op kwaliteit (EMVI) in plaats van laagste prijs de kans op kartelvorming reduceren? Naar ratio van de Parlementaire Enquête Commissie Bouwfraude wel: één van haar aanbevelingen was ‘stop met gunnen op laagste prijs’. De toekomst zal het uitwijzen.

Als laatste spreker van de dag presenteerde beginnend promovendus Richo Wibowo de opzet van zijn promotie-onderzoek naar de mogelijkheid om transparantie, gelijke behandeling en toerekenbaarheid te verhogen binnen de Indonesische publieke inkoop door inrichting van gecentraliseerde inkoopcentra. Indonesië kent problemen met corruptie in overheidsinkoop, waarbij hoge overheidsambtenaren steekpenningen aannemen en top-down invloed uitoefenen op inkopers om betreffende partijen te contracteren. Weigert een inkoper dit, of komt de fraude aan het licht – dan betekent dit het ontslag van deze lagere ambtenaar, terwijl de hoge functionaris buiten beeld blijft. Door inkoopfunctionarissen in centrale inkoopcentra buiten de organisatiehiërarchie te plaatsen wordt dit risico voor deze inkopers verkleind. Wibowo onderzoekt het instellen van deze inkoopcentra naar Brits voorbeeld. In de discussie wordt opgemerkt dat andere landen op het gebied van publieke inkoop als voorloper worden gezien, zoals Chili en Korea. Ten slotte komt de vraag aan de orde of het corruptie-probleem niet gewoon verschuift naar functionarissen in de inkoopcentra.